A Electronic Arts, que desenvolve alguns dos mais populares jogos de videogame do mundo, terá que pagar indenização de R$ 30 mil ao volante Marcos Paulo, que já teve passagens por Coritiba, Avaí, Goiás, Paraná e Bragantino, pelo uso indevido de sua imagem nos jogos FIFA 2010 e FIFA 2013.
Surgirá agora o famoso “efeito cascata”, com diversos jogadores processando a empresa americana?
Abaixo, na íntegra, confira a sentença do juiz Vitor Kümpel:
Processo nº 1114845-92.2018.8.26.0100 – 27ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo
Vistos.
Trata-se de ação de indenização por danos morais que MARCOS PAULO RAMOS DA SILVA moveu contra ELECTRONIC ARTS NEDERLAND SB, ELECTRONIC ARTS LIMITE e ELECTRONIC ARTS INC. Na inicial (fls. 01/27), narrou que na qualidade de jogador profissional de futebol, o autor conta com a exposição pública de sua imagem. Aduziu que em agosto de 2018 o autor teve conhecimento que sua imagem, seu apelido desportivo e características pessoais profissionais foram e continuam sendo utilizados nos jogos denominados FIFA SOCCER, edições 2010, 2012, 2013 e 2014 e FIFA MANAGER, edições 2011, 2012, 2013 e 2014, todos de propriedade das rés. Apontou que não há que se falar em prescrição, uma vez que o dano suportado pelo autor é continuado, bem como pelo fato de a ré continuar vendendo as versões antigas de seus jogos. Discorreu sobre o direito de imagem do autor, bem como sobre o funcionamento de cada jogo de videogame fabricado e vendido pela ré.
Sustentou que entre as imagens e nome utilizados pela ré, está a imagem, nome e apelido desportivo do autor. Afirmou que tal utilização indevida funciona como um impulsionador de vendas dos jogos da ré, pois se trata do esporte mais popular do Brasil. Alegou que a ré procede o relançamento de versões mais antigas dos jogos. Defendeu que o valor pleiteado pelo autor à título indenizatório é exatamente o valor que seria exigido à ré caso esta tivesse cumprido a lei e firmado contrato de natureza civil com o atleta. Apontou que a indenização deve ser fixada considerando o número de jogos nos quais a imagem e o apelido desportivo do autor foram utilizados. Requereu a condenação da ré ao pagamento da quantia de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) à título de dano moral. Juntou documentos (fls. 57/290).
Devidamente citada, as rés apresentaram sua contestação (fls. 338/406). Preliminarmente, alegaram (i) ilegitimidade passiva da corré Eletronic Arts Inc, sob o argumento de que não há qualquer contrato ou lei estabelecendo a solidariedade entre as rés, (ii) conexão da presente demanda, em razão de mesma causa de pedir e mesmo pedido, (iii) inexistência de documentos indispensáveis à propositura da demanda, e (iv) prescrição da pretensão do autor. No mérito, sustentaram que o autor deixou de trazer ao autor cópias dos jogos em sua totalidade, o que impede a análise e entendimento da efetiva participação do autor em cada um deles. Apontaram que tanto o Fifa Soccer quanto o Fifa Manager foram adquiridos pelos mais diversos valores. Impugnaram os documentos juntados à inicial com o objetivo de comprovar o faturamento e resultados financeiros da ré.
Defenderam que o autor não foi capaz de comprovar a utilização indevida de sua imagem na edição do FIFA Soccer de 2010 e 2013, uma vez que as imagens juntadas não foram extraídas dos jogos da série Fifa produzidos pela ré. Aduziram que a ré possui contratos de licença par uso e exploração dos direitos de imagem dos jogadores com a FIFPRO, os quais acobertam e asseguram a cessão do direito de imagem de jogadores de diversos países, incluindo o Brasil, pelo período de novembro de 2003 a dezembro de 2015. Afirmaram que a existência de autorização se encontra mencionada na contra capa de todos os jogos objetos da lide.
Sustentaram que a FIFPRO concedeu à ré licença para a exploração de diversos ativos intangíveis, dentre eles, o nome, imagem, características e representações visuais de todos os jogadores vinculados às associações regionais de todo o mundo, conforme item 1.4 do contrato. Esclareceram que a FIFPRO representa associações de vários países, sendo que a entidade relacionada ao Brasil é a FENAPAF. Defenderam que os próprios sindicatos se obrigaram a assumir eventual responsabilidade decorrente da situação ora discutida. Afirmaram ser íntima a relação entre as entidades, e inequívoco que as contratações via FIFPRO são legítimas justamente porque envolvem entidades tidas como sérias e representativas dos direitos dos jogadores. Alegaram que é apenas a FIFPRO que deve responder perante o autor.
Aduziram que os direitos a personalidade do autor cederam espaço ao interesse público e ao direito das rés em retratar o futebol. Discorreram sobre a inexistência de danos morais. Sustentaram que se deve reconhecer a aplicação da supressio na presente demanda diante da evidente demora do autor em exercer qualquer direito que julgue lhe pertencer. Requereram o acolhimento das preliminares suscitadas, e, se não fosse esse o entendimento, pugnaram pela improcedência da demanda. Subsidiariamente, requereram o arbitramento razoável da indenização por dano moral. Juntaram documentos (fls. 407/1.834).
Apresentada réplica (fls. 1.848/1.877). Sustentou que os sindicatos no Brasil não possuem poder para ceder a imagem dos atletas sem expressa autorização destes. Defendeu que os contratos juntados pela ré provam que os direitos de que cuidam a presente ação não estão abrangidos pelos referidos contratos, sendo certo que o autor foi efetivamente individualizado em seus jogos. Aduziu que tal a limitação contratual referente a utilização do atleta de modo coletivo e não individualizado é clara ao se analisar a cláusula 2.4 do contrato, o qual prevê expressamente o consentimento privado do atleta para que a imagem e demais características do mesmo sejam utilizadas individualmente. Afirmou que ao se valer da imagem e demais características do autor, a ré tem nítido intento mercantil, pois trais dados são importantíssimos ao realismo que pretende trazer aos jogos de vídeo game.
Instadas a especificarem provas, as rés pugnaram pela produção de prova documental, enquanto o autor quedou-se inerte.
É o relatório.
FUNDAMENTO e DECIDO.
Tem plena aplicabilidade na espécie a previsão do artigo 355, I, do Novo Código de Processo Civil, pois sobram motivos para dispensar a produção de outras provas, dada a documentação reunida no processo, suficiente para autorizar o julgamento.
Cediço que a finalidade da prova é formar a convicção do juiz, seu principal destinatário, quanto à existência dos fatos da causa. Nesse sentido a doutrina de Vicente Greco Filho, segundo a qual “no processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral e filosófico; sua finalidade é prática, qual seja: convencer o juiz” (Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 2, Saraiva, 16ª edição, p. 182).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO. PROVA TESTEMUNHAL. 1. No sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil nos arts. 130 e 131, em regra, não cabe compelir o magistrado a autorizar a produção desta ou daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção. Desse modo, não há incompatibilidade entre o art. 400 do CPC, que estabelece ser, via de regra, admissível a prova testemunhal, e o art. 131 do CPC, que garante ao juiz o poder de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias. 2. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no Ag 987507/DF, 4a Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 14/12/2010).
É exatamente esse o caso dos autos, em que a questão de mérito envolve matéria de direito e de fato cujo deslinde não depende de outras provas, mostrando-se suficiente para o convencimento do juiz apenas o acervo documental reunido.
Primeiramente, não merece prosperar a preliminar de ilegitimidade passiva da corré Eletronic Arts Inc, uma vez que restou incontroverso nos autos que tal empresa também é responsável pela utilização da imagem do autor, sem sua devida anuência, seja pelos contratos firmados junto à empresa FIFPRO (fls. 740/748 e 757/765), pretendendo obter direito sobre a imagem de atletas, seja pelas demais provas documentais que demonstraram a inequívoca ciência da empresa corré na utilização da imagem de jogadores profissionais de futebol nos jogos de videogame (fls. 72 e 1.844/1.847).
Ademais, não acolho a preliminar suscitada pelas rés de conexão da presente demanda com demais ações que tratam sobre a mesma causa de pedir, na medida em que essas demandas versam sobre direitos de personalidade, em que a apreciação dos pedidos requer uma minuciosa análise conforme a singularidade e peculiaridade das matérias apresentadas em juízo.
No mais, verifica-se que o autor apresentou devidamente aos autos a documentação necessária para demonstrar a utilização da imagem do autor nos jogos de videogame apontados, como se verifica às fls. 61/100, não havendo de se falar em ausência de documentos indispensáveis para a propositura desta demanda.
Por fim, também não há de se falar em prescrição da pretensão do autor. O Código Civil, em seu artigo 206, §3º, inciso V, estabelece o prazo prescricional de três anos para a “pretensão de reparação civil”, como ocorre no presente caso, uma vez que o autor pleiteia a reparação civil pela utilização de sua imagem, seu apelido desportivo e características pessoais profissionais nos jogos denominados FIFA SOCCER e FIFA MANAGER.
Entretanto, é sabido que a contagem do prazo prescricional em pretensão de indenização por dano morais se protrai no tempo, uma vez que a conduta lesiva se reitera ao longo do tempo, no caso, pela perpetuação da comercialização dos jogos de videogame (fls. 153/230).
Assim, por conta da violação continuada dos direitos de imagem do autor, o termo a quo seria apenas o último ato lesivo praticado em face deste.
Nesse sentido, eis o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“DANOS MORAIS. USO INDEVIDO DE IMAGEM DE JOGADOR DE FUTEBOL EM JOGOS DE VÍDEO GAME. CASOS SEMELHANTES JÁ JULGADOS NA CORTE. 1. Denunciação da lide aos clubes com quem a ré teria obtido autorização do uso da imagem. Transferência genérica dos direitos de imagem dos jogadores daquele clube, sem haver nos autos sequer uma lista de quais seriam esses jogadores. Desaconselhável inserir na lide questões relativa a contrato firmado com terceiro sem a mínima comprovação da cadeia sucessória de cessão dos direitos de imagem. Denunciação indeferida. 2. Documentos indispensáveis à propositura da demanda. Informações incontroversas trazidas na inicial de como os games funcionam, descrevendo a sua dinâmica, objetivo para o player e atrativos, trazendo prints das “páginas” do game mais relevantes, como aquelas que trazem o “avatar” do atleta e as suas características, é suficiente para elucidação do juízo acerca de como a imagem do atleta é utilizada. Desnecessidade de juntada da integralidade dos jogos, sendo que sua ausência certamente não configura cerceamento de defesa da ré, produtora dos jogos. Preliminar afastada. 3. Prescrição. Versões anteriores dos jogos continuam em circulação e sendo comercializadas. Violação contínua ao direito de imagem. Prescrição não configurada. 4. Suppressio. Não havendo comprovação de conduta do autor que não seja a mera inércia, descabe se falar em perda do direito por aplicação do instituto da supressio, para cuja configuração não basta o transcurso do tempo, diferenciando-se, assim, da prescrição (...) ” (Apelação no 1128961-45.2014.8.26.0100, 4ª Câmara de Direito Privado, Rel. Enio Zuliani, j. 02/08/2018) (grifo nosso).
A ação é procedente.
Trata-se de ação de indenização por danos morais na qual pretende o autor a condenação das rés ao pagamento da quantia de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) à título de danos morais, pela utilização indevida de sua imagem por cada aparição nas edições dos jogos produzidos pelas rés.
Em contestação, as rés sustentam que o direito de imagem do autor foi cedido através de uma cadeia de cessões, dentre a qual se verifica a existência de uma relação entre diversas entidades, como a FENAPAF, Sindicatos de Atletas Profissionais e a FIFPRO, que desencadeou em contratos de licença para uso e exploração dos direitos de imagem de jogadores profissionais. No entanto, as rés não lograram êxito em comprovar a referida cadeia de cessão, juntando tão somente os contratos firmados junto à FIFPRO, os quais, inclusive, não configuram autorização legítima do uso da imagem do profissional.
Ademais, não se sustenta a alegação apresentada pelas rés de que a desnecessidade de autorização se justifica pelo fato do autor ser uma pessoa pública, situação em que a anuência do mesmo para utilização de sua imagem nos jogos de videogame seria escusada. Ora, é evidente que a situação analisada na presente demanda não se enquadra no uso de imagem em favor de interesse público, e sim um interesse econômico das rés em comercializar seus produtos através da individualização de jogadores profissionais, com a finalidade de atrair consumidores.
Aliás, o artigo 87-A da Lei no 9.616/98 é translúcido ao prever que: “O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo”.
Ainda, prevê o artigo 20 do Código Civil: “Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais” (grifo nosso).
Nesse sentido:
“(...) 5. Autorização do uso da imagem. Alegação da ré de desnecessidade de autorização que é contraditória com a sua postura de tentativa de obtenção de autorizações por diversos modos. Apesar de jogador ser espécie de figura pública, a ré não pode usar a imagem do autor em exploração comercial sem licença, que, naturalmente, é concedida de forma onerosa. Hipótese que se diferencia do uso de imagem em favor de interesse público, não havendo justificativa para flexibilização do direito à proteção da imagem. Irrelevância do uso da imagem não ser depreciativo (Sumula nº 403 do STJ). Apesar de não ser atleta com fama de celebridade, a imagem do autor agrega valor aos games, visto que um dos grandes atrativos é a simulação da realidade do esporte. Como a imagem foi usada sem licença está caracterizado o ilícito produtor de danos indenizáveis. 6. Contratos firmados com a FIFPRO. Ausência de comprovação da cadeia de cessões do direito de imagem, a começar pelo autor, até chegar-se na FIFPRO. Contrato que não configura autorização legítima do uso da imagem. 7. Contratos firmados com os clubes que o atleta atuava. Ausência de comprovação de que os clubes possuíam os direitos de imagem que cederam, ainda mais considerando que o art. 87-A, caput, da Lei nº 9.615/98, exige que o clube firme com o atleta contrato relativo ao direito de imagem de forma apartada do contrato de trabalho desportivo. 8. Quantum indenizatório. Ponderada a expressão da imagem do atleta em questão e dos clubes que atuava, o preço de venda dos games, o valor de mercado do direito de imagem para games e uso não depreciativo da imagem, o quantum indenizatório deve ser reduzido de R$10.000,00 para R$5.000,00 por aparição/versão. Precedentes. 9. Termo inicial dos juros de mora. Responsabilidade extracontratual. Aplicação da Súmula nº 54 do E. STJ. Incidência a partir do evento danoso (lançamento de cada versão). 10. Sucumbência. Indenização por dano moral em quantia menor que a requerida não implica em sucumbência parcial. Súmula nº 326 do E. STJ. 11. Recursos providos, em parte ”(Apelação no 1128961-45.2014.8.26.0100, 4ª Câmara de Direito Privado, Rel. Enio Zuliani, j. 02/08/2018) (grifo nosso).
Outrossim, analisando os contratos de licença juntado às fls. 740/748 e 757/765, verifica-se que as rés violaram os limites estabelecidos nas cláusulas 1.1, 2.2 e 2.4, uma vez que a utilização da imagem do autor é feita nitidamente de forma individualizada, transcrevendo características do atleta, apelido desportivo, bem como demais atributos, o que evidentemente não se adequa ao “Uso Coletivo” dos nomes e imagens dos jogadores profissionais, conforme determinado pelo contrato.
Nesse sentido, eis o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“DIREITO DE IMAGEM. Ação indenizatória. Utilização indevida da imagem do autor, jogador de futebol, no jogo de videogame “Pro Evolution Soccer – PES”. Ausência de fundamentação que não se confunde com a fundamentação sucinta. Preliminar rejeitada.Omissão quanto a algumas alegações da contestação. Omissão a ser suprida no julgamento dos recursos, por se encontrar o feito em condições de julgamento imediato (art. 1013, §3º, III, do CPC). Prescrição afastada. Ausência de demonstração de que as edições de 2011 e 2013 deixaram de ser comercializadas. Violação permanente e continuada. Carência do interesse recursal da requerida quanto ao pleito de exclusão da empresa Konami do Brasil do polo passivo (art. 18 do CPC). Não conhecimento do recurso da ré quanto a tal pedido. Direito de imagem. Caráter personalíssimo. Necessidade de requisição, perante o atleta, de autorização para o uso de sua imagem nos jogos. Contrato de trabalho desportivo que não se confunde com o contrato de cessão do uso de imagem do atleta (art. 87-A da Lei 9.615/98). Contrato firmado com a FiFPro que não supre a ausência de autorização firmada pelo autor. Indenizabilidade pela lesão moral garantida pela Constituição Federal (art. 5º, X). Dano moral in re ipsa (Súmula 403 do STJ). Indenização levada a termo que bem remunera o autor pelo dano sofrido e que bem atentou aos pressupostos da razoabilidade e moderação. Juros de mora. Incidência a partir do ato danoso (Súmula 54 do STJ). Sentença modificada na parte mínima. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS, na parte conhecida.” (Apelação no 1128648-16.2016.8.26.0100, 3ª Câmara de Direito Privado, Rel. Beretta da Silveira, j. 13/112018).
No tocante aos danos morais, é relevante destacar que restou incontroverso nos autos: (i) as rés utilizaram a imagem do autor nos jogos de videogame jogos denominados FIFA SOCCER, edições 2012 e 2014 e FIFA MANAGER, edições 2011, 2012, 2013 e 2014; (ii) as rés não obterem autorização por parte do autor para utilização de sua imagem, como também não efetuaram qualquer pagamento ao mesmo; e (iii) as rés individualizaram a imagem do autor em seus jogos.
Nesse ponto, em relação aos jogos FIFA SOCCER 2010 e 2013, os documentos trazidos às fls. 61 e 70 não demonstram que a imagem do autor fora realmente utilizada, na medida em que tais informações foram retiradas de um site criado por aficionados dos jogos em tela. Assim, considerando que as imagens juntadas não foram extraídas dos jogos da série Fifa produzidos pelas rés, como demonstrado nas demais versões apontadas pelo autor, não há de se considerar a aparição do autor nas edições do jogo FIFA SOCCER de 2010 e 2013.
Ainda sobre o dano moral, são esclarecedoras as lições de Orlando Gomes:
“Dano moral é, portanto, o constrangimento que alguém experimenta em consequência de lesão em direito personalíssimo, ilicitamente produzida por outrem. (...) Observe-se, porém, que esse dano não é propriamente indenizável, visto como indenização significa eliminação do prejuízo e das consequências, o que não é possível quando se trata de dano extrapatrimonial. Prefere-se dizer que é compensável. Trata-se de compensação, e não de ressarcimento. Entendida nestes termos a obrigação de quem o produziu, afasta-se a objeção de que o dinheiro não pode ser o equivalente da dor, porque se reconhece que, no caso, exerce outra função dupla, a de expiação, em relação ao culpado, e a de satisfação, em relação à culpa”. (In “Obrigações”, 11ª ed. Forense, pp. 271/272).
Quanto à necessidade de comprovação, importante notar que a caracterização do dano moral decorre da própria conduta lesiva, sendo aferido segundo o senso comum do homem médio, conforme leciona Carlos Alberto Bittar:
“(...) na concepção moderna da teoria da reparação dos danos morais prevalece, de início, a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação (...) o dano existe no próprio fato violador, impondo a necessidade de resposta, que na reparação se efetiva. Surge `ex facto´ ao atingir a esfera do lesado, provocando-lhe as reações negativas já apontadas. Nesse sentido é que se fala em `damnum in re ipsa´. Ora, trata-se de presunção absoluta ou `iure et de iure´, como a qualifica a doutrina. Dispensa, portanto, prova em contrário. Com efeito corolário da orientação traçada é o entendimento de que não há que se cogitar de prova de dano moral.” (In “Reparação Civil por Danos Morais”, Editora Revista dos Tribunais, 2ª ed., pp. 202/204).
Nesse diapasão, é imperioso destacar o enunciado trazido pela Súmula 403 do Superior Tribunal de Justiça: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais” (Súmula 403, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 24/11/2009) .
Quanto à mensuração do quantum indenizatório, considerando o grau de reprovabilidade da conduta, o conteúdo fático/probatório trazido na presente demanda, o caráter punitivo e retributivo da indenização, bem como os patamares fixados pelos precedentes do E. TJSP, fixo a indenização em R$ 5.000 (cinco mil reais) por aparição em cada jogo das plataformas FIFA SOCCER e FIFA MANAGER.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS que MARCOS PAULO RAMOS DA SIVLA moveu contra ELECTRONIC ARTS NEDERLAND SB, ELECTRONIC ARTS LIMITE e ELECTRONIC ARTS INC para condenar as rés ao pagamento da quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) ao autor, à título de danos morais, com incidência de juros de 1% ao mês e correção monetária a partir da publicação desta sentença (Súmula 362 do STJ).
Em razão da sucumbência, arcará as rés com o pagamento das custas e despesas processuais, bem como com os honorários advocatícios, que ora arbitro em 20% (vinte por cento) sobre o valor total da condenação, devidamente atualizado, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.
Resolvo o mérito deste feito nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil.
P.R.I.C
